房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避
                                              ——马江涛
     
     
    主持人：
    大家上午好，今天上午为我们主讲“房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避”这门课程，是北京大成律师事务所高级合伙人之一的马江涛先生，北京大成律师事务所是京城十大律师事务所之一，非常享有盛名，现在请马律师为我们大家讲课！
    马江涛：
    我先介绍一下自己，我来自北京市大成律师事务所，我本人叫马江涛，关于我本人的介绍学员笔记上已经有了，对于我本人就不再多作介绍了，主要对我这个所多说两句，我这个所主要是以房地产和公司，特别是公司的改制、重组，包括目前正在盛行的国企改制为主要业务的大型的综合性的律师事务所，成立大概有13年，也是当时全国，主要是北京最先开始的第一批合伙制律师事务所之一。刚才王嵘说是北京十大律师事务所，现在几大不敢轻易的说，但是有一个硬性的指标可以作为一个旁证，曾经在1998年司法部在全国范围内律师事务所进行一次评比，当时评出司法部的20强，就是20家部级文明所，其中北京有6家，全国有20家律师事务所，大成所是北京这6家律师事务所中间的一家律师事务所，这是所里的情况。
    在正式开始讲演之前，先做几点说明。第一点，关于今天的题目，事先主办单位给我的邀请函上订了两个题目，第一个题目是房地产开发用地取得过程中一些法律风险防范与规避（新旧土地政策比较，典型案例分析）；第二个题目，房地产开发与经营过程中法律风险防范与规避的要点（典型案例分析），根据这个题目原来准备主要分几大部分，等于分上下两部分。前面的部分主要想谈一下关于取得土地的这一块，特别是现在我国土地政策的改变，产生一些变化，但是来了以后组织单位跟我说，前面有一个老师对于这块讲的比较多了，而且理论性也比较强，所以今天在下面的演讲过程当中，把这部分稍微做一个调整，原来准备理论上的东西可能会剪掉一部分。
    第二点，大家也看到学员笔记里原来我的提纲，关于新的土地政策的讲解问题。首先改变我原来的初衷，对于这块不再做过多纯理论上的讲解，另外即便如此在演讲过程当中可能还涉及到一些政策的理解问题，由于我本人是律师，我也不是法律的制定者，同时我自己也不是法官，我自己讲的东西只是我本人，以及我的律师事务所，以及我们经常在一起探讨土地问题的学者，我们的一些个人观点，仅供大家参考，不做任何决定性和决策性意见。
    第三点，关于今天我讲解的这些案例，这些案例大部分在实践经验当中所遇到的，关于房地产开发过程中所遇到的一些真实案例，在讲解过程当中处于商业秘密的角度，我不会把当事人的名称报道出来，我看今天有全国各地的开发商，有的确实曾经是我们的客户，我今天只是就事论事，首先希望大家不要对号入座，在我讲案例的过程当中，有的案例还没有形成定论，有的案例形成了定论，这个定论比如说可能有生效仲裁的结果，或者生效的法律的判决，但是，我还是重复刚才那句话，我本人也不是法官，我只是律师，在这个案例分析当中，我也只谈我们律师，我个人的一些观点，并不是作为本案最终的一定是什么样正确的结论，所以到时候也请大家理解。今天来我主要也本着一个共同和大家探讨学习的态度，我来之前看到咱们有一个学员出了一个对联，我觉得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟这么多豪杰探讨和交流的机会，下面我开始演讲整个的题目。
        首先，我的演讲大概是分四节。第一节，我主要是想探讨一下我国管理制度大概的过程；第二，关于新旧土地政策的界限划分以及新旧土地政策的分析；第三部分是土地管理颁布新的政策以后相关的内容，我打算把前三节作为我今天演讲的第一部分。第四部分，在房地产开发过程中我们律师遇到的一些问题，以及关于风险防范的若干问题，包括相对的案例，主要是集中在这里，我打算把第四节作为今天演讲的第二部分来谈。
        第一节，我国现行土地管理制度的历史进程。从国家现在土地管理的制度和法律的顺序来看，首先，第一个是1986年《中华人民共和国土地管理法》，这个法主要是强调对于耕地保护发挥了一定的作用，但是随着改革开放以后，特别是92年当时邓大人南巡讲话以后，各地招商引资的风一浪高过一浪，后来感觉到法律在好多地方，已经根本不适应国家经济体制改革和经济发展的需要，所以我们相应的过渡，一直到了98年出台新的《土地管理法》，这个法是99年1月1日正式实施的，新的《土地管理法》首先把基本国策确定，十分珍惜合理利用土地和切实保护耕地。另外也确认了一个原则，协议出让，这是关于新的土地管理法的有关条例。
    98年法律出台以后，在地方发展经济招商引资，以及国家一些资源大量流失，主要是土地资源流失了，这时候发现关于土地管理法里确立的协议方式有许多弊端，这种情况下在2002年的5月9号颁布了第十一号令，11号令大家都知道了，明确规定了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的规定，这里我想内容不用再说了。招牌挂以后出现的一些现实情况，制度公布以后执行情况不很理想，仅拿2003年为例，2003年全国出让土地是17868万公顷，大约折合280万亩，其中通过招标方式的只有9.3万，拍卖方式出让的只有13.3万亩，挂牌方式的只有55.25万亩，以招标、拍卖、挂牌等市场方式供地的比例，仅从2002年的15%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。根据这种形势的变化也颁布过一些其他的文件，包括2003年11月份针对耕地保护和基本农田保护、非农建设出台了“五不准”和“六不报批”，具体内容不再重复了，大家可以查一些相关的法律。
    再往下发展，到了2004年3月31号出台了71号令，这是国土资源部和建设部联合下发的，《关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知》，这个就是针对我刚才说的在招牌挂规定出台以后，实际在执行上并不是很理想，根据这个现状，国土资源部和建设部出台了一个规范性文件，根据这个规范性文件主要内容大家都知道关于“8.31”大限的问题，因为这个文件里要求各地要在2004年8月31号之前，将遗留问题处理完毕，否则国家有权收回土地，实际上关于全额缴纳土地出让金的问题，文件出台之前像我们自己接触的好多客户来讲，或者在实际操作当中比如说我自己缴纳一定比例的土地出让金，我就可以取得临时土地证，我拿到临时土地证我就可以跟银行或者金融机构联系，取得资金的支持和贷款，由于有了这个规定，有了“8.31”大限，所以开发商在土地承租的成本要比以前大大增长，并不是说交了40%，就能完全拿到这个证，就能取得后期的建筑资金，他需要把整个土地全部的出让金交齐以后，才可以拿到这个证。
    就北京来讲当时确实给北京开发商造成了资金的相当紧张。包括原来在实际操作当中，曾经交纳完土地出让金以后还有发证函的政策，当我没有拿到正式土地证之前，房屋和国土管理局会给我们有一个函件，这个证在办理过程当中，拿到这个证我们也可以起到临时土地证的作用，证明这块地权力已经具备了，可以去向银行或者金融机构去谈融资的问题。但是，由于有了文件之后，发证函也相对取消，所以这个就给开发商的资金产生很大的不便利。
    随着这个发展，发现国家对于《土地管理法》的政策越来越严，2004年10月21号国务院颁布了20号文，全称是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，这个决定的核心内容就是实行最严格的土地管理制度，进一步严控盲目投资，低水平重复建设，圈占土地，乱占滥用征地的补偿，与之相配套的先后颁布了6份规范性文件，6份文件也是从各个方面强调了最严格的土地管理制度。首先我先从时间的顺序上给大家讲一遍，关于国家土地从法律上讲，土地管理上时间的顺序。
    下面我开始演讲的第二部分，关于新旧土地政策界限划分及分析，首先谈到关于新旧土地政策的界限，今天我谈到这个是政策，不是法律。政策的界限我认为就是国务院的第28号令，28号令我觉得在法律制度上并没有变化，只是在土地供应政策及供应方式上产生了和98年以后新《土地管理法》不同的变化，这是我说的一个界限，下面具体从两方面分析关于新旧政策的变化。
    第一个，简单看一下98年《土地管理法》，首先关于这个《土地管理法》，我们当时认为，它是针对以前特别86年以后咱们国家土地管理的政策及其他相应的法规，有一些创新和变化的，主要体现在两点，当然不仅限于这两点，首先建立了以土地分类为基础，以土地规划为根据的土地用途管理制度，耕地占补平衡制度，另外还改变了过去分级限额产权机制，但是土地管理法主要的问题，这块我们始终是认为主要不在于“无法可依”，而主要体现的问题是在于“有法不依”和“执法不严”，以及违法不究和滥用行政权力，特别是在我们律师所接触的业务当中，“有法不依”和“滥用行政权力”是最突出的情况。
    98年《土地法》实施以后，我觉得体现的是一种原则，在于保护耕地和发展地方经济这种矛盾，一方面地方为了发展自己的地方经济，就用土地、用资源去招商、去引资，去同资金占有者手中交换，同时也反映在中央政府和地方政府，地方政府和农民，以及资本拥有者和资源拥有者这几方面之间的博弈关系，说白了就是双方在对保，我自己拿什么东西去交换，地方政府有时候会出现土地的零转让，实际上我通过土地的零，虽然没有收到钱，但是我可以从土地上开发投入资金，带动这个地方其他相关产业的发展，人员的就业问题或其他服务行业的发展，当然这里比如说权利的交换问题，这个我觉得不是这个谈论的重点问题。
    这些主要反映了，第一个地方越权批地，乱设开发区，对农民的补偿，标准低，补偿不到位，主要是以牺牲农民的利益，这种情况下失地农民和三无农民数量增加，引起了整个整体社会的不稳定，包括一些群众的整体上访，这种情况下就会给中央政府产生相当大的稳定方面的压力。
    另外，并不是法律制度不健全，实际上是有法可依的，但是主要就是执行，就是缺乏一个有力的执行机制，这点我想咱们温总理曾经在电视电话会议上也集中反复强调了，温总理的原话是：“多年来我国在土地管理方面制定一系列的法律法规，对土地的所有权和使用权、征用和占用，审批权和审批程序都有比较明确的规定，现在突出的问题是有法不依，执法不严，违法不究和滥用行政权力”，根据这个背景我觉得这也是新的政策出台的一个背景，一个铺垫，如果没有这个现状，我估计28号令不一定会在这个时间出台。28号令的出台第一部分关于出台前的背景，刚才我反复强调了，在1998年土地管理法出台以后，关于执行不利出现的一些情况。
    在28号令出台之前，实际上从2004年4月国家就已经暂停了农耕地转用和征用的审批，当时规定的期限是半年，按照期限计算应该是10月底解冻，当时的一些人认为半年只是国家作为一种调整，半年以后解冻可能还会继续进行，但是，实际上半年之后土地的限制并没有松动，为什么因为这时候28号令相应出台，在这种情况下我觉得是现实背景。
    另外还有一个关于宏观政策方面的背景，政策的背景主要在哪儿？就是把土地政策放到整个国民经济的政策来看，这也体现出国家对经济过热行业进行宏观调控的一种手段，一种方式，主要是用这种方式采取遏制对过热行业的投机行为，这个数字在2004年第1季度我国的固定资产增长了43%，在这个数字背后主要是体现的原因在于地方政府片面追求经济增长速度，过度依赖投资拉动经济增长，大部分主要的手段是通过搞征地拆迁、办开发区、上项目，特别是搞重复建设。
    2004年4月初，国土资源部曾经发行过《2004年中国国土资源部规划》，显示全国的征地面积为185088.3万亩，应该是18亿亩，净减少征地3806万，随着耕地的大幅度减少，另外还出现一个情况，就是国家实施这种宏观调控，主要是2004年4月27号国务院宣布提高了钢铁、电解铝、水泥和房地产四个行业固定资产投资项目资本金定律，特别是钢铁由25%提高到40%，其他几项水泥、电解铝由20%提高到30%以上，温总理在4月27号、28号接受欧洲媒体采访的时候也强调，国务院采取四大措施抑制经济过热。
    第一，货币发行量和贷款规律；第二，严格土地管理，坚决制止，乱征耕地；第三，认真清理和整顿在建和新建项目，严肃处理乱征耕地和乱上项目的违法行为；第四在全国范围内开展节约资源的活动，在宏观上的两个背景反映出，一方面耕地大