房地产合作开发与项目转让的合同制作以及应注意的法律问题
     
    由于房地产开发离不开土地和资金，又由于当事人往往难以两者兼有，有土地的通常缺少资金，有资金的又往往没有土地，于是各种形式的房地产合作开发便应运而生。在房地产合作开发过程中由于种种原因引起既存之合作难以为继，为解决各地都存在的“烂尾楼”现象，在市场运作中便又出现了已有合作前提下的新的合作即开发项目转让。项目转让是解决众多合作矛盾和纠纷，使“烂尾楼”起死还生的真正有效方法。因此房地产合作开发和项目转让也便成为专业律师的重要法律实务。
    我国目前尚无房地产合作开发和项目转让的专门立法，也没有政府推荐使用的合同示范文本，在操作实践中，由于当事人的合同内容过于简单以及不少难以把握的疑难法律问题，不少合作开发和项目转让合同引起标的巨大的纠纷和诉讼；又由于这两类合同的许多环节均需有法律规定的政府批准手续和法定条件，许多合同因未符合这些手续和条件而导致无效。
    一、有关房地产合作开发及项目转让的一般概念
    1、房地产：指有条件、有期限的土地使用权和相应土地上的房屋所有权合二为一，并能够作为商品进行流通的不动产。
    2、房地产合作开发：通常是地产和房产的合作开发，指以提供土地使用权一方与对土地开发进行投资一方对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。合作开发的土地使用方式应符合国家有关规定。
    合作开发的实质是土地使用权转让的一种特殊形式。
    3、房地产合作开发的主要模式：
    （1）法人型合作开发：合作开发各方组成项目公司，并以项目公司名义办理有关手续，合作开发的权利义务由公司项目章程具体明确。
    土地协议折价入股方式构成合作投资比例；
    土地评估作价入股方式构成合资投资比例。
    （2）合伙型合作开发：合作开发各方未组成项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。
    合作开发涉及一个项目；
    △合作开发涉及几个用地性质规划用途不一的项目；
    △合作各方的回报方式有的以分利方式，有的以分房方式，有的以土地补偿方式。
    （3）合作开发的其它方式：先合伙后转为法人型的合作开发
    4、房地产项目转让：已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的收益人互相之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。
    5、房地产项目转让的模式：
    （1）以项目公司股权并购（兼并或收购）方式转让房地产开发项目；
    （2）以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益：
    △权益在合作各方内部转让；
    △权益转让给合作各方以外第三人。
    6、均系要式的须经批准的行为：合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可，以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照。
    二、房地产合作开发及项目转让合同的主要条款
    1、房地产合作开发合同的主要条款：
    （1）合作开发当事人的名称、姓名、住所；
    （2）项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；
    （3）项目现状；
    A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文；
    B、项目动拆迁、开发现状。
    （4）合作方式；
    A、共同组建项目公司方式
    需约定：项目公司的注册资金、出资比例、时间；组织机构的设立、运 作程序、利润分配等；
    B、合作建房协议方式；
    需约定：合作各方的投资方式（包括土地投入的评估）、投入期限、投资比例、合作经营方式、运作机构的组成、利益（权益）分配等。
    （5）项目公司成立前后的权利义务的转移（包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等）；
    （6）项目的总投资数额（包括成立项目公司的注册资本及投资总额的差异）的投入方式；
    （7）项目合作建设计划（规模、进度等）；
    （8）合作各方的权利义务（应约定有关审批手续的办理、有关项目建设管理工作的分担以及合作投资回报的分配方式）；
    （9）违约责任；
    （10）解决争议的方法；
    （11）合作当事人约定的其它事项。
    2、房地产项目转让合同的主要条款
    （1）转让当事人的名称、姓名、住所；
    （2）项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；
    （3）项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限；
    （4）项目现状；
    A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文；
    B、项目动拆迁、开发现状（停建、缓建）；
    C、项目涉及的土地或工程的权利限制情况；
    （5）项目转让方式；
    A、以开发项目转让方式；
    需约定：转让费用的构成、数额、支付方式，项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续等；
    B、以转让项目公司股权方式；
    需约定：项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式，现有资产的认定，需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。
    （6）项目转让价格、支付方法和期限；
    （7）项目标的物转让、交割日期及方式；
    （8）转让前原有债权债务以及土地或工程的权利限制的处理；
    （9）双方的权利义务；
    （10）违约责任；
    （11）解决争议的方法；
    （12）转让当事人约定的其它事项。
    三、制作房地产合作开发和项目转让合同应注意的问题
    1、制作房地产合作开发合同应注意的问题
    （1）要明确合作各方的开发资质或取得资质的相应责任；
    （2）约定先合伙或合作、后成立项目公司的方式，其承担民事责任方式先后不同；要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体；
    （3）组成项目公司合作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任；
    （4）以土地使用权入股组成项目公司的，土地使用权须作评估；
    （5）以筹建处或其它名义合作开发的，须使之成为能独立承担权利义务的其它经济组织，并明确合作筹建各方的权利义务；
    （6）合作开发一方以土地使用权作为合作投资的，应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续，并明确有关费用的承担方式和责任人；
    （7）一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项、分别进行审批并办理不同的证照；
    （8）合作开发各方的投资回报的方式，应按是否以开发项目的房屋为标的分别规定权利义务，投资回报系约定分房的，应明确房屋分配的具体办法；投资回报系分配利润的，应约定利润的计取方式；
    （9）合作开发合同应约定建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本，增加分担及面积分配方式；
    （10）合作开发合同由于需办理相关手续，往往效力待定，合作合同应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。
    2、制作房地产项目转让合同应注意的问题
    （1）房地产开发项目转让必须由所有人转让、受让的当事人以书面形式协商一致；
    （2）转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等；
    （3）项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件；
    （4）已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目，应按公司法有关规定办理工商变更登记手续，同时办理房地产转让的变更登记手续；
    （5）成立项目公司的转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序；
    （6）未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目，应按项目土地使用的不同情况，申办变更立项和土地使用的批准手续；转让给合作各方以外当事人的，须获得原合作各方及受让方的一致同意；
    （7）转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用包括尚未付清的费用的承担方式；
    （8）项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人；
    （9）项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除；
    （10）房地产项目转让前已实行预售的，应约定转让双方通知预购业主，并明确因此引起相应责任的处理方法。
     
    合作开发房地产的合同要求
    2008-03-16 
    （一）合同的形式
    如果将房地产项目开发分为三个阶段：开发前期阶段、开发建设销售阶段、开发后期阶段，那么针对三个不同的项目开发阶段对应的法律关系的特点也就不同。
    开发前期阶段——实质是：开发商与政府的博弈
    ——合同关系的特点是：主体单一、内容简单、法律关系清晰、争议较少
    开发建设阶段——实质是：开发商与施工单位的博弈
    ——合同关系的特点是：主体单一、内容较多、法律关系清晰、争议有但可调和
    开发后期阶段——实质是：开发商与购房人的博弈
    物业公司与业主的博弈
    ——合同关系的特点是：主体较多、内容庞杂、法律关系混乱、争议过多难以协调
    相应的，这三个不同的项目开发阶段对应着不同的合同类型
    合同类型分述如下：
    开发前的获地阶段
    常见的项目开发获地，主要有五种基本方式；相应涉及五种不同形式的国有土地使用权获取合同：
    1、划拨获地（一般是开发建设经济适用房）——与政府的土地主管部门——国有土地使用权划拨合同；
    2、出让获地——与政府的土地主管部门——国有土地使用权出让合同；
    出让一般又分三种形式（也即三种合同）：①协议出让；②招标出让；③拍卖出让。
    3、转让获地——与土地使用权人——国有土地使用权转让合同；
    4、合作共建的获地（一方出地、另一方出资金）——与合作另方——合作开发合同（通常认为是土地使用权转让的特殊形式）；
    5、公司股权变更的获地——与股权受让人——股权转让合同（通常认为是土地使用权转让的特殊形式）。
    获地后的准备阶段：
    1、拆迁与安置——与被拆迁人——拆迁与安置合同（产权调换合同/作价补偿合同）；
    2、通水通电——与供水、电单位——水电供应合同；
    3、项目策划——与策划专业机构——项目策划合同；
    4、工程勘察、设计——与勘察、设计单位——工程勘察、设计合同；
    5、场地整理、平整——与施工单位——委托拆建、平整施工合同；
    6、环境评价、地震、人防、防雷、测绘等——与相关单位——委托服务合同。
    获地后融资阶段
    1、与银行或其他金融机构的借款合同；
    2、借款担保合同或土地使用权抵押合同。
    项目开发建设销售阶段一般所要涉及的合同
    开发建设阶段
    1、项目施工实行招投标的——与招投标机构——委托招投标合同；
    2、项目施工实行发承包的——与工程施工单位的——建设工程施工合同（包括土建施工合同、水电暖安装合同、装饰装修合同、园林绿化合同等）；
    3、项目施工实行监理的——与工程监理单位的——工程监理合同；
    4、建筑材料采购——与出卖人——建筑材料买卖合同；
    5、以在建项目融资的——与银行或其他金融机构、个人——借款合同、借款担保合同或在建项目抵押合同；
    6、在建项目转让的——与受让方——在建项目转让合同（包括合作共建合同、合资共建合同（通常认为是在建项目转让的特殊形式）。
    开发销售阶段
    7、商品房预售的——与买受人——商品房买卖（预售）合同；
    8、商品房现售的——与买受人——商品房买卖（现房）合同；
    9、委托中介机构代理销售商品房的——与中介机构——委托销售合同；
    10、商品房广告——与广告发布机构——广告发布合同（电影、电视广告、报纸杂志广告、广播电台广告、户外平面或立体广告、彩叶传单广告等）；
    11、开发企业应选聘前期物业企业——与物管企业前期物管委托合同/与购房人前期物管合同；
    12、开发企业应制定临时管理规约——与购房人——签属同意遵守临时管理规约的书面承诺；
    13、商品房两书制度——开发企业向购买人提供——商品房质保书、住宅使用说明书；
    14、项目竣工——与施工单位——工程质量保修合同；
    15、商品房出租——与承租人——房屋租赁合同；
    16、开发企业代办房产证的——与买房人——委托办证合同；
    17、开发企业代收费的（如水、电、暖、气、通讯的开户费或使用费）——与收费单位的代理收缴费协议/与购房人的代理收缴费协议。
    项目开发的后期阶段一般所要涉及的合同
    1、对已售出但未交付的房屋，开发公司移交物业企业管理的——与物业公司——房屋移交协议；
    2、开发建设资料移交物管企业或业主大会的——与物管企业或业主大会——资料移交协议；
    3、物业专项维修资金移交业主大会——与业主大会——资金移交协议；
    4、其他法定或者约定的服务、义务——相关明示、规范的合同。
    （二）、合作开发房地产合同是约束合作各方的宪法规定法性文件，因此合作开发房地产合同条款中应注意以下几方面的内容：
    1）应明确合作方式，是成立项目公司进行开发，还是不成立项目公司进行开发